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近10年来,我一直在北京市律协职务犯罪预防与辩护委员会担任委员,对职务犯罪案件的关注度较高,经手的案件也较多,积累了一些心得体会。本文将分为两部分:第一部分探讨当前职务犯罪辩护的特点;第二部分分享几个成功案例及其背后的办案策略与技巧。
检法两家独立办案的能力减弱,造成辩护的作用也有所减弱。当然减弱不等于失效,职务犯罪案件的律师辩护率依然较高。原因主要有以下两点:
1.监察机关的特殊地位:监察机关与同级党委的纪委合署办公,在政治架构中可谓“位高权重”。因此,检察院和法院在处理职务犯罪案件时,往往需要与监委进行协商。例如,检察院若想改变罪名,通常会先与监委沟通;法院若想从轻判决,也可能会与监委协商。相比之下,公安机关办理的刑事案件法院在判决前与公安的沟通较少。
2.监委与司法机关的配合与监督问题:从监委工作人员的相关文章来看,他们强调与司法机关“精诚合作、配合默契、同题共答”,并表示经过会商分析后能够达成共识。这种配合有余而监督不足的局面,很容易在一定程度上影响辩护的效果。
1.犯罪事实的存在:大部分案件中,当事人确实存在涉嫌犯罪的行为,“子虚乌有”的情况较为少见。
1.案件事实复杂:职务犯罪案件通常涉及较多的事实和复杂的法律关系,难以在短时间内确定具体的量刑幅度。
2.量刑幅度难以确定:对于数额特别巨大的案件,量刑幅度难以拉开距离。例如,受贿金额在300万元以上应判处10年以上有期徒刑,但对于1000万至1亿元的受贿金额,如何确定具体的量刑标准难度较大。
3.需上级指导:部分案件需要向上级请示,在上级的指导性意见下达之前,一些关键问题无法确定。
职务犯罪案件中,罪轻辩护占据了绝大部分,而无罪辩护的情况非常少见。原因主要有以下两个方面:
1.被告人放弃无罪辩护:被告人大多自愿选择认罪认罚,虽然辩护律师具有独立的辩护地位,但在这种案件中,无罪辩护的效果通常不佳。不过,对其中的某些事实进行无罪辩护的情况仍较为常见。
2.证据问题:职务犯罪案件,尤其是受贿罪、行贿罪,往往不需要物证(如指纹、凶器、血迹)、勘验检查笔录等,主要依靠言词证据,他说送了,你说收了,供证一致,就容易被认定为犯罪事实。过去,律师还可以从“没有谋取利益”这一角度进行无罪辩护,但随着“两高”2016年司法解释的出台,这一辩护空间已几乎不存在。该司法解释将“为他人谋取利益”的外延规定得非常宽泛。
“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:
(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。(比如:几个副科长想竞争科长,你的表态是张三当科长更合适。当时没人请托你,你表态是实事求是的、公正的。事后张三真的当上了科长,他送给你一些钱说感谢领导栽培,这个也算谋取利益)
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能(注意用词“可能”)影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。
过去,人们常说辩护人的战场在法庭,但如今这一说法已有些过时。特别是在认罪认罚制度实施后,辩护工作可以在侦查和审查起诉阶段就展开。对于职务犯罪案件而言,审查起诉阶段与检察机关的充分沟通尤为重要,因为检察官有可能接受律师的意见。当然,这一做法存在一定的争议,具体分析如下:
1.利弊分析:与公诉人充分沟通的好处在于,可能会获得公诉人的认可,公诉人可以协助律师与监委沟通,因为有些事项需要监委的同意。但弊端在于,律师的底牌会被对方看透,在开庭时可能会处于被动地位。因此,是否在审查起诉阶段展示底牌需要具体问题具体分析。如果经过判断,认为利大于弊,那么可以展示底牌;反之,则不宜展示。从个人办案经验来看,在审查起诉阶段将底牌展示给公诉人,一般利大于弊。鉴于职务犯罪案件的特点,如果能在审查起诉阶段通过与公诉人的沟通,征得监委的同意,解决一些问题,那么案件的成功率会大大提高。否则,等到法院阶段再提出,成功率则会降低。
2.案例说明:近期办理的一起企业老板行贿案就是一个很好的例证。该老板以个人名义从自己银行卡上转账给政府官员行贿500多万元,如果认定个人行贿按照规定应当判处10年以上有期徒刑。在第一次接触家属办理委托手续时,我就提出了是否属于单位行贿的问题,但家属认为是个人行为。办理委托后,我在第一次会见当事人时,再次提出并重点了解了这一问题,随后向当事人解释了个人行贿与单位行贿的区别,并获得了当事人的认可。阅卷后,我及时与公诉人沟通,并提交了辩护意见。经过多次沟通,公诉人表示监委认为是个人行贿,但如果律师认为属于单位行贿,可以就此问题详细论述并提交证据,公诉人可以与监委沟通。于是,我起草并邮寄给公诉人一份专门探讨罪名问题的辩护意见,其中包含了权威论述和相关案例等。最终,公诉人认可了律师的意见,改变了罪名,并签署了刑期为2年的《认罪认罚具结书》。
另一个案例是某企业领导贪污、受贿案。监委最初认为不构成自首,检察官也持相同观点。但律师认为认定自首更符合法理,于是多次与检察官探讨。最终,检察官表示她已与监委沟通,可以认定自首。
在职务犯罪案件中,律师要求排除非法证据的主要方法是申请调取监委调查阶段的同步录音录像,以及要求调查人员出庭。然而,这一过程往往面临诸多困难,具体表现为以下三种情况:
1.录音录像难以调取:虽然最高法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条明确指出“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据”,但在实际操作中,法院大多不会支持律师据此提出的应当采信当庭供述和辩解的主张。
2.观看权限受限:即使调取了录音录像,也不允许律师和当事人观看,而是由法官和公诉人(包括二审检察员)前往监察机关观看,越俎代庖。然后法官会告知,审判人员和公诉人已观看了同步录音录像,不存在非法取证问题。真看了还是假看了,真没问题还是假没问题,律师不得而知。所以这种做法是否有合法、合理,值得商榷。因为公诉人和法官不能代替辩护人和被告人,为什么不让律师和当事人观看呢?如果说涉及国家秘密和个人隐私,作为律师也有权观看;作为当事人,他观看自己说话的录音录像,不可能涉及国家秘密和个人隐私问题。对这些,律师可以发表自己的意见,但法院多数不予理会。
3.调查人员出庭难:按照规定,法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求监委的调查人员出庭说明情况时,监察机关应当依法予以配合。但在实践中,法院一般不会要求调查人员出庭。
目前,我国正在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,庭审实质化是该改革的关键。在一般刑事案件中,证人、鉴定人、侦查人员出庭情况有所改善,但在职务犯罪案件中,庭审大多仍以案卷笔录为中心。当庭翻供一般不被采纳,申请证人出庭也很难得到法院的允许,而且证人本身也不愿或不敢出庭作证。
本文随意摘取四个案例,用以展示不同案件中采用的多样化辩护策略,这些策略根据案件的具体情况灵活调整,最终取得了良好的辩护效果。
2024年3月,备受关注的中国足协反腐案中,有5起案件一审集中公开宣判。其中一起由我担任辩护人,法院认定该官员受贿金额为2230余万元,最终判处有期徒刑8年。根据法律规定,受贿数额超过300万元的,应当判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。鉴于当事人具有坦白、立功、认罪认罚以及积极退赃等从宽情节,法院对其进行了减轻处罚。
从量刑结果来看,该官员的判罚相对较轻,因为其他受贿金额较少的被告人有的被判处了13年,有的被判处了14年。当然,关于受贿金额是否存在虚高(即“金额是否有水分”)的问题,我认为确实存在争议,但当事人最终没有选择翻供,法院也未采纳律师关于金额虚高的意见。
1.充分沟通:在审查起诉阶段,我与公诉人进行了充分的沟通;在审判阶段,我又与主审法官进行了庭下的良性互动和平等交流。公诉人和法官的素质都很高,他们乐于与律师进行沟通,使得整个沟通过程十分顺畅。例如,我曾与公诉人一起分析我提出的量刑意见以及相关案例。公诉人提到,某个案例之所以判得较轻,一个重要原因是被告人配合法制宣传,在电视镜头前真诚悔罪。
2.争取签署《认罪认罚具结书》:我主动提出要求签署《认罪认罚具结书》,但公诉人表示需要向上级请示,因此无法确定,最终未能签署。
3.调取证据:我调取了一些证据,用以证明受贿数额可能存在虚高。虽然我清楚这些证据被法院采信的可能性较小,但我认为,即使不被采信,这些证据也可能对削弱控方证据的证明力起到一定作用,从而促使法官在量刑时予以考虑。
供证不符合记忆规律:作为受贿人,涉及的行贿单位多达几十家,受贿次数达几十次,行贿金额高达2230多万元,时间跨度长达8年;而行贿方也不止向他一人行贿。然而,双方对于如此复杂的事实和金额却能记忆得如此清楚,尤其是供证高度一致,这显然不符合记忆规律。
部分言词证据不合常理:例如,在一个城市收受了50万元现金,然后带着这50万元现金往来于好几个城市;有的行贿人对同期给其他人行贿的记忆很模糊,但对给该被告人行贿的每个细节却记得很清楚。
部分供证可能不实且证据不足:本案的特点是,除了双方的陈述外,没有任何直接证据能够证明犯罪过程和所涉金额。而在案证据却显示,被告人的供述和行贿人的证言起初并不一致,后来才变得一致。
笔录不全面:监委给行贿人制作的笔录没有注明是第几次询问,实际上可能询问了10次,但只提交了两次笔录,那么剩下的8次笔录内容无从知晓。比如,8次询问中可能都没有承认,只有两次承认了,而法院却采信了这两次,这显然是不合适的。之所以知道进行了多次笔录,是因为笔录中有这样的内容:“问:你这次说的跟以前说的不一致以哪次为准?答:以这次为准。”然而,之前的笔录内容是什么,卷宗里却没有,也许之前的笔录内容更符合事实和逻辑。
某市市委常委、市政府副市长被指控受贿340余万元,巨额财产来源不明涉案金额也超过300余万元。按照指控,应当判处12年左右有期徒刑。最终,法院采纳了律师的部分意见,判处有期徒刑6年。检察院不服一审判决,提起抗诉,但二审维持原判。最终判刑较轻的原因是受贿金额减少了70多万元,巨额财产来源不明罪没有被认定。
受贿金额减少70多万元的原因是:副市长的儿子在某开发商那里购买了一套楼房,开发商赠送了一个地下车位和一个地下储藏室,价值70多万元。开发商声称赠送的原因是副市长曾对他说儿子现在手头有点紧,过一段时间再交钱,但被告人表示他从未说过这样的话。
1.从事实角度:被告人从未向开发商提出过任何要求,且对赠送停车位和地下室一事毫不知情,完全是开发商的单方面行为。
2.从证据角度:开发商声称被告人曾表示儿子过一段时间再交钱,但这一说法仅有开发商一人的证言,再无其他任何证据支持,属于典型的孤证,而孤证不能定案是常识。每一个证据的证明力有无以及大小,都不能仅靠该证据本身来证明,而必须综合考虑证据本身的情况、证据与其他证据之间是否存在矛盾以及能否互相印证、证据在整个案件证据体系中的地位等诸多因素,才能做出准确的判断。
3.从情理角度:开发商完全有可能主动赠与停车位和储藏室。因为被告人作为主管城建的副市长,开发商未来可能还需要他的帮助。由于主动赠与可能构成行贿罪,而被动赠与则可能不构成行贿罪,因此,出于趋利避害的心理,案发后开发商完全有可能将主动行贿说成是被动行贿。
4.从假设角度:假设被告人确实说过这句话,也不能就此认定他是在要求开发商赠送。也有可能是暂时拖欠,日后结算的意思。怎么能够确定他一定是要求赠送呢?
根据《刑事诉讼法》第195条规定,只有在“事实清楚,证据确实、充分”的情况下,才能认定有罪。而“证据确实、充分”是指排除其他可能性,得出的结论具有唯一性。具体到这起事实,显然存在两种可能性:一是被告人向开发商索贿,二是开发商主动赠与。而根据现有证据和常理判断,显然第二种可能性更大。因此,辩护人请求法庭依据逻辑推理和日常生活经验,遵循“疑罪从无”“有利于被告人”以及“宁可错放不可错抓”的原则,否定该起事实。
最终,法院以证据不足为由,未认定赠送车库和地下室这笔70多万元的受贿款。如果这笔款项被认定为受贿,仅受贿罪名就会判处10年以上有期徒刑。
1.不应全部认定为非法所得:金银制品、手表、字画、项链、玉石等财物,包括家人购买、朋友赠送以及参加各种活动时获得的纪念品,这些是30多年来积攒下来的,主要是人情往来。被告人年近60岁,担任领导职务已达30年,谁家没有一些金银细软呢?由于时间跨度长,确实很难提供相应的证据来证明这些财物的合法来源,难道因此就将它们全部认定为非法所得吗?显然,这不符合立法的本意。而且,我还调取了一些证据,证明被告人的弟弟、妹妹曾给他一些外币等财物,原因是他是家中的长子,父母与他一起生活,弟弟、妹妹给他财物是为了感谢他对父母的照顾。
2.价格鉴定意见依据不足:首先,这些字画并非名人作品,实际价值并不高,然而鉴定价格却很高。甚至有些字画是自己在公园拓下来的碑文,几乎一文不值,却被鉴定为3000元,这显然缺乏客观性和严肃性。
3.控方没有证据证明“差额巨大”:控方未能提供被告人合法收入的具体数额,因此无法计算出财产超过合法收入的差额,这不符合巨额财产来源不明罪的构成要件。
最终,法院认为公诉机关没有提供全面证明被告人合法收入的证据,无法计算出财产超过合法收入的差额,属于事实不清、证据不足。
某国有银行一位厅级领导被指控受贿金额230万元。按照一般情况,此类案件的量刑应在7年左右,但最终该官员被判处缓刑。在办理此案时,我采用的策略如下:
当事人具备自首、退赃、认罪认罚等情节,希望能够判处缓刑。律师在阅卷后认为,本案是该领域近年来第一起较高级别领导涉刑的案件,社会影响大、涉案金额高,判处缓刑的难度较大,但并非没有可能。因此,我们决定采用“边打边谈”的策略。
首先,积极与公诉人沟通,希望签订《认罪认罚具结书》,并将量刑建议定为缓刑。然而,公诉人表示,由于涉案金额较大,无法判处缓刑。我提出,认定的受贿金额水分太大,尤其是两套商铺的价格评估过高,可以进一步审查。但公诉人认为,挤水分的提议检察院和监委都不会同意,因此最终未能签署具结书。
当事人受贿的财物中,除了现金外,还包括开发商赠与的两套商铺。某某市价格认证中心出具的《价格认定结论书》评估价约为190万元。如果不推翻这一评估,涉案金额将难以降低。我提出了9个理由,申请重新鉴定。主要理由如下:
(1)跨区域评估超越职权:根据相关规定,价格主管部门负责本行政区域内的涉案物品价格鉴证监督管理工作。涉案商铺位于办案单位所在城市之外,监委却委托本市的物价局对位于另一城市的商铺进行评估,这显然超越了职权范围。
(2)价格认定方法违规:《房地产评估规范》明确规定,房地产的估价方法包括比较法、收益法、成本法和假设开发法,但《价格认定结论书》却选用了“专家咨询法”。根据《价格认定行为规范》第62条,专家咨询法适用于属性特殊、专业性强的物品,如书画、古董、珠宝玉石等,而商铺属于房地产,有成熟的市场价格评估体系,采用专家咨询法缺乏依据。此外,专家信息未披露,其资质、对当年房地产市场的了解程度、意见的适当性依据、是否与本案存在利害关系等均存疑。
(3)市价格认证中心资质存疑:在审查起诉阶段,该价格认证中心已经注销。评估当时是否已经注销,以及注销后是否有权力对涉及刑事案件的财物进行评估,这些问题都不得而知。此外,该认证中心是否具有房地产评估资质也存在疑问。
为了进一步证明价格评估的不合理性,我们自行委托了一家有资质的鉴定机构进行评估。该机构采用比较法,评估价格为86万多元,比监委的评估价格减少了100多万元。
辩护人具有委托资格,因为单位和个人均可委托。《司法鉴定程序通则》第12条:“鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名……”
(1)认证中心已经注销,评估当时是否注销,以及注销后有无权力对涉及刑事案件的财物进行评估存疑,有无房地产评估资质也存疑;(2)评估人员是否具备评估资质存疑
(1)公司属于人民法院司法评估机构名单库(房地产分库)入库机构,有估价机构资质证书;(2)估价师有执业证书(见补充证据)
(1)跨区域评估超越职权;(2)没有鉴证人员签名;(3)鉴证过程违法违规
(1)有估价机构资质证书、估价师执业证书及签名;(2)采用比较法更加合理合规
案件起诉到法院后,我第一时间与主审法官沟通,指出两套商铺的价格评估存在严重问题,并将律师委托的鉴定报告提交给法院,明确提出希望判处缓刑。我表示,如果法院能够判处缓刑,我们愿意不再追究价格评估的问题;否则,我们将继续就这一问题进行抗争,“死磕”到底。
最终,法院虽然没有采信律师委托的鉴定机构的鉴定意见,但还是判处了缓刑。我的体会是,“边打边谈”的策略是可行的。如果一味顺从,很难取得这样的结果;而如果一味对抗,剑拔弩张,刀光剑影,可能会激化矛盾,同样难以取得好的效果。
某建筑工程设计所所长涉嫌单位行贿100余万元,其认罪悔罪,但希望能够免除处罚。客观来看,本案虽然具备从轻、减轻处罚的情节,但要实现免除处罚确实难度较大。然而,通过与公诉人和法官的多次沟通和探讨,最终实现了当事人的愿望。
案情简介:该设计所在某市经济技术开发区党工委书记的帮助下,承揽了20个设计项目,其中15项工程未履行“招投标”程序,涉及金额高达2700余万元。本案是在监委办理该工委书记受贿案中被查出的,所长经电话传唤到案,到案后如实供述了行贿事实。
工委书记因受贿罪被判处无期徒刑。在该系列受贿案中,其他行贿者最低被判处缓刑,而只有所长被免予刑事处罚。
争议焦点有两个:一是能否认定自首,二是能否免除处罚。检察机关认为,电话传唤到案不属于“自动投案”,且所长供述时办案机关已经掌握了其行贿事实;此外,由于涉案金额较大,即使构成自首,也不能免除处罚。
律师通过跟公诉人沟通,感觉到本案最大的问题不是事实和证据问题,而是法律适用问题。因此,我们决定与公诉人友好沟通,共同探讨法律适用问题。案件到法院后,我们又与主审法官进行了深入沟通,最终检法两家接受了律师的意见。
根据法律规定,两种情况可以免除处罚:(1)自首。《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”(2)在被追诉前主动交代行贿行为,犯罪较轻,并且对侦破重大案件起到关键作用。《刑法》第390条规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”根据此规定,只要具备在被追诉前主动交代的前提,再具备犯罪较轻或者对侦破重大案件起关键作用,或者有重大立功表现等三个条件之一即可免罚。
我首先提出电话传唤到案应当认定为自首的观点。由于职务犯罪在这一问题上存在较大争议,我又进一步提出,即使控方不认可这一观点,本案也构成自首。理由是所长归案后供述的四起行贿事实,此前监委并不掌握,其掌握的事实并不成立。“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条:“没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:……(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”本案符合这一规定:所长被电话传唤时,监委只掌握其涉嫌为工委书记支付购房款的事实,而该款项是工委书记让他人打入所长账户后由所长代为交付的,并非所长行贿,真正行贿的四起事实监委并未掌握。
根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第14条:“根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的‘犯罪较轻’。”我首先通过大量案例证明该案属于可能判处三年以下刑罚的情况;其次,从其他方面论证情节较轻,例如未给国家利益造成损失,属于初犯、偶犯,且主动退赃等。同时,我还指出本案存在被索贿情节,进一步支持“犯罪较轻”的认定。
根据“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条:“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”(现在有争议)本案中,检察机关立案的时间是所长供述后的第二天,因此完全符合“被追诉前”的时间要求。
根据《贪污贿赂解释》第14条规定,主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的属于对侦破重大案件起关键作用。具体到本案:首先,工委书记受贿案属于重大案件;其次,所长主动交待了行贿事实,对工委书记受贿案的证据收集和追赃有重要作用。因为所长不仅揭发了工委书记购房款项的来源,还表达了对这笔款项合法性的怀疑,并且提供了详细的资金往来明细。
综上所述,职务犯罪辩护工作不仅需要扎实的法律专业知识,还需要灵活的策略和技巧。在当前司法环境下,辩护律师应充分认识到职务犯罪案件的特点,积极与司法机关沟通,合理运用法律赋予的权利,为当事人争取最有利的结果。同时,我们也应关注到,随着法律制度的不断完善和司法实践的不断推进,职务犯罪辩护工作也在不断面临新的挑战和机遇。尤其是新《监察法》为律师在留置阶段的工作提供了新的空间。
希望本文的分享能够为同行提供一些有益的参考和启发,共同推动职务犯罪辩护工作的高质量发展。
张雁峰,北京市京都律师事务所高级合伙人,曾办理吴英集资诈骗案、央视大火案、中国足坛反腐案、金融系统反腐案、“人肉搜索第一案”(“网络暴力第一案”)等重大影响案件,执业领域为刑事辩护和重大、疑难民事及行政案件代理。办案认真负责,经验丰富,多起案件取得明显效果,2016年被录入法律出版社《中国刑辩大律师》,2021年被中国影响力人物数据库授予“建党百年行业先锋人物”。张雁峰律师多次接受媒体采访,包括中央电视台、北京电视台、人民日报、法制日报、新华网、中国法院网等;多次担任央视《法律讲堂》《经济与法》等电视、广播、网络法制栏目主讲人、嘉宾。张雁峰律师1997年开始执业,曾任电台主持人、电视台记者、仲裁委员会仲裁员。服务客户:人民日报社、中国红十字会总会、首都经贸大学、中国光大银行北京分行、中铁十六局集团公司、中铁电气化局集团有限公司、中国石油河北销售分公司、北京金象大药房医药连锁有限责任公司、北京利达海洋生物馆有限公司、北京易车信息科技有限公司(易车网)、浙江丰元医药股份有限公司等。